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实务精析|与差额补足相关的问题
2018-12-04 来源:严骄 严律看法
摘要:差额补足又称差额支付,是指权利人到期未获约定金额的收益或债务清偿款项时,由支付收益或清偿债务义务人以外的第三人对权利人应获未或之差额进行补足的行为。差额补足的表现形式包括差额补足义务人单方出具承诺函,相关方共同签署差额补足协议或在其他协议中约定差额补足条款。

差额补足又称差额支付,是指权利人到期未获约定金额的收益或债务清偿款项时,由支付收益或清偿债务义务人以外的第三人对权利人应获未或之差额进行补足的行为。差额补足的表现形式包括差额补足义务人单方出具承诺函,相关方共同签署差额补足协议或在其他协议中约定差额补足条款。

、差额补足中的一般保证与连带保证

根据《担保法》,担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。差额补足从字面上看不属于法定担保方式。因此许多差额补足承诺人(如上市公司等)排斥保证担保,却乐于通过差额补足方式提供增信,认为差额补足承诺不构成担保,会计上可以不记入或有负债事项,亦无需按《公司法》和公司章程规定提交内部有权机构决议。2011年3月11日《中国银监会关于切实做好2011年地方政府融资平台贷款风险监管工作的通知》中也提到,“对于还款来源不足、主要依靠政府财政支持的融资平台,应积极协调地方政府和平台客户协商补签相关还款差额补足协议。”可以合理推断,银监会当时也并未将地方政府的差额补足义务归入政府担保。

但根据《担保法》第六条,保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。差额补足符合《担保法》规定的保证之内涵,实质上属于保证担保。因此在接受差额补足承诺时应对其系属一般保证或连带保证进行判断。差额补足承诺文件不可能直接载明“一般保证差额补偿”或“连带保证差额补偿”,否则既显怪异,又与担保人使用差额补偿概念的初衷相违背。所以只能通过差额补足承诺文件的内容判断担保的性质。

一般保证的差额补足约定的内容如“贷款合同项下,债务人不能履行债务的,承诺人承诺对债权人未获清偿部分进行补足”。连带保证差额补足的约定内容如“贷款合同项下,债务人到期不能履行债务的,承诺人承诺对债权人到期未获清偿部分进行补足。”区分的核心在于是债务人“不能履行义务”还是“到期不能履行义务”。最高人民法院在“中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案”中即裁判认为,“如单纯使用‘不能’字样,则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义,此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是,该‘不能’字样是与“按期”结合在一起使用,则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定,仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。”(具体见本章“与担保增”)因此,在实务中应特别关注差额补足承诺文件的此类关键表述。

具有保证性质的差额补足承诺应《公司法》等相关法律、法规、规范性文件和公司章程规定履行内部决策程序。

【规范性文件】

《担保法》(全国人大常委会,1995年6月30日)

第二条 【适用范围及担保方式】在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

第六条 【保证的定义】本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

【相关案例】

《青岛特锐德电气股份有限公司关于为产业基金提供差额补足义务的公告》

本公司及董事会全体成员保证信息披露的内容真实、准确、完整,没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

一、担保情况概述

为积极响应国家发展新能源汽车的国家战略,支持新能源汽车产业发展,同时为加快公司新能源汽车充电业务的布局,青岛特锐德电气股份有限公司拟与青岛巨峰科技创业投资有限公司、交银国际信托有限公司、上海锦傲投资管理有限公司、北京金汇兴业投资管理有限公司共同投资设立山东省特来电充电产业发展基金合伙企业(有限合伙)。基金的目标总认缴出资额为人民币10.02亿元,其中公司作为有限合伙人以自有资金认缴出资1亿元,巨峰科创作为有限合伙人认缴出资1.5亿元,交银国信作为优先级有限合伙人认缴出资7.5亿元,上海锦傲作为普通合伙人认缴出资100万元,金汇兴业作为普通合伙人认缴出资100万元。

本次拟签订的《差额补足协议》中约定,公司控股股东青岛德锐投资有限公司作为第一顺位差额补足方对优先级合伙人在投资期间的预期投资收益及实缴出资额负有差额补足的义务、特锐德作为第二顺位差额补足方对优先级合伙人在投资期间的预期投资收益及实缴出资额负有差额补足的义务。公司本次提供差额补足义务属于实质意义上的担保行为,本次担保的最高额度不超过10.02亿元,具体担保金额以实际发生的差额计算结果为准。

、差额补足与债务承担

若差额补足人承诺“在债务人到期未履行债务时对差额部分承担连带还款责任”,则属于第三人加入债务,构成并存的债务承担。差额补足被认定为连带保证或并存的债务承担对债权人实体权利无实质影响。

应特别注意,债权人、债务人和差额补足人三方签署《差额补足协议》,约定“在债务人到期未履行债务时,由差额补足人代为清偿”的,由于三方已达成合意同意在条件成就时由差额补足人代为履行债务,可能构成债务转移,债权人不能再向债务人主张债权。

【相关案例】

最高人民法院公报案例:信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷(一审:(2005)冀民二初字第2号,二审:(2005)民二终字第200号)

基本案情:

1993年10月20日,冀州中意与中国建设银行河北省分行(以下简称省建行)签订外汇借款合同,借款金额182万美元。

中阿公司为该笔贷款向省建行出具《不可撤销现汇担保书》,载明:“本保证书保证归还借款方在借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息,并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。本保证书自签发之日生效,至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。”

1995年11月25日,河北中意向省建行出具《承诺书》,内容为:“河北省冀县中意玻璃钢厂根据《外汇借款合同》从贵行借款182万美元,为此我公司郑重承诺:我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任,并放弃一切抗辩权。本承诺书为《外汇借款合同》的补充,具有同等的法律效力”。

借款到期后,借款人和担保人均未偿还。

河北省高级人民法院一审认为:

被告中阿公司出具的不可撤销现汇担保书是其真实意思表示,且其担保主体资格合法,根据有关司法解释规定,应认定保证合同是成立并且生效的。担保书中未明确约定担保责任方式,但根据担保书的承诺,担保人承担责任的条件是被担保人“不按期偿还”时,应当认定保证人中阿公司承担的是连带保证责任。

河北中意向省建行承诺,对归还该笔贷款本息承担连带还款责任,并放弃一切抗辩权。根据承诺书的内容,河北中意为冀州中意向省建行贷款提供了担保,省建行业已接受。河北中意所承担的应为担保责任。

最高人民法院二审法院认为:

河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加,还是定性为债务人的增加,本院认为,二者在案件的实质处理上并无不同,只是在性质上有所不同:保证系从合同,保证人是从债务人,是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同,承担人是主债务人之一,是为自己的债务负责,也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。因此本案中,根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明,对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可,上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由,于法有据,本院予以支持。

案例链接:

http://www.njucasereview.com/web/judicial/public/court/20120529/124728.shtml

、差额补足义务履行期限

根据《担保法》第二十五条,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。根据《担保法》第二十六条,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

鉴于差额补足的保证属性,因此应在差额补足承诺文件中明确约定提供差额补足义务的期间为主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。

、差额补足与流动性支持

流动性支持与差额补足类似,在特定触发条件成就时,流动性支持义务人应按约定支付流动性支持价款。流动性支持函应明确约定支付流动性支持款项的触发条件,即借款人未按照合同约定还本付息或产品持有人未按时收到本金和收益,不应留给义务人主观判断的空间。如“11蒙奈伦”企业债违约后,包商银行的流动性支持一直是争议所在。2011年1月12日,奈伦集团和包商银行签署了《流动性支持贷款协议》,包商银行承诺在适当条件下,为奈伦集团提供流动性支持贷款协议,用于债券本息偿付。但在违约发生前后,包商银行都未提供流动性支持,该流动性支持由于被添加了过多的前置条件,根本起不到任何实质增信作用。


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